Especialista Previdenciário e Trabalhista

Existem muitos colaboradores que possuem contratos de prestação de serviços que têm dúvidas se podem requerer um vínculo empregatício no decorrer dos anos, pois acreditam que cumprem os requisitos essenciais de vínculo empregatício.

Nestes casos, a reforma trabalhista esclarece no art. 442-B que atividades por profissionais autônomos não pode ser exigida a exclusividade da prestação de serviços, nem pode ser configurada a subordinação.

Caso persistam essas características, pode ser reconhecido um vínculo de relação empregatícia, cabendo ao empregador o registro em CTPS e o respeito de uma série de direitos ao trabalhador.

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A subordinação, muitas vezes, é um dos elementos mais importantes no reconhecimento de um vínculo empregatícios, pois será determinante para diferenciar um contrato de prestação de serviços de um contrato de trabalho que deveria estar sob as normas da CTPS.

A subordinação significa que o trabalhador tem de se submeter às ordens do empregador, o que é diferente de um contrato de prestação de serviços, onde, o que se obedece, é o cumprimento de tarefas combinadas.

Se o terceirizado tem de obedecer diretamente ao empregador ou a algum outro funcionário de dentro da hierarquia da empresa, então caracteriza-se a subordinação e, consequentemente, o vínculo empregatício.

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As faltas graves, que podem ser motivo de uma demissão por Justa Causa estão elencadas no Artigo 482 da CLT.
São elas:

Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

1. ato de improbidade;
2. incontinência de conduta ou mau procedimento;
3. negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
4. desídia no desempenho das respectivas funções;
5. embriaguez habitual ou em serviço;
6. violação de segredo da empresa;
7. ato de indisciplina ou de insubordinação;
8. abandono de emprego;
9. ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
10. ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
11. prática constante de jogos de azar.
12. perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966).

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A falta leve é uma infração do empregado que não ocasiona em prejuízos financeiras consideráveis para empresa, ou que não contenha nenhuma forma de agressividade contra algum colega de serviço ou um chefe.

São faltas leves mais comuns atrasados ou ausências injustificadas, deixar de fazer tarefas ou demais procedimentos rotineiros da empresa sem justificativa, entre outras obrigatoriedades que o trabalhador deixe de fazer sem que tenha uma justificativa para isso.

Neste sentido, cada falta será punida conforme sua gravidade, sendo que a punição deve sempre ser proporcional ao ato praticado. Por exemplo: não se pode punir uma falta leve com uma demissão por Justa Causa.

Geralmente, faltas leves não são punidas ou são punidas com uma medida administrativa, como uma advertência, por exemplo.

Quando o empregador não pune o empregado por uma falta leve em até 30 dias, considera-se que houve um perdão tácito, ou seja, um perdão presumido da falta.

Em casos em que a falta é comunicada, geralmente ocorre por meio de uma advertência por escrito ou carta, com o intuito, principalmente, de orientar o trabalhador sobre a conduta praticada.

Também é possível advertir o trabalhador conforme o acúmulo de suas faltas, seu histórico na empresa, tempo de serviço, entre demais fatores que irão servir como ponderação na decisão de uma punição.

A advertência poderá ser escrita, mas, nada impede que se dê de forma verbal também, sendo que o trabalhador, de nenhuma forma, pode ser exposto aos colegas enquanto é advertido.

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Muitas vezes, os trabalhadores pensam que existe um número específicos de advertências que podem ser toleradas, caso contrário, automaticamente são desligados por Justa Causa.

Por exemplo: se o trabalhador receber três advertências, então ele será demitido por Justa Causa, independente da gravidade da advertência.

É importante ressaltar que não existe nada nesse sentido descrito na Lei.

Como visto no tópico anterior, o empregador deve ser razoável no momento de aplicar uma advertência, analisando o caso em particular, sendo que o acúmulo de advertências, de motivação diversa ou reincidentes, não necessariamente serão motivos de uma Justa Causa.

A Justa Causa é uma medida extrema e só é aplicada às faltas descritas no artigo 482 da CLT.

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O desvio de função ocorre quando um empregado passa a exercer outras funções dentro de sua rotina de trabalho, sendo, geralmente, funções de maior responsabilidade e que deveriam receber maior remuneração.

É fundamental que fique evidente a distinção entre a função inicial, descrita no contrato de trabalho assinado entre as partes, e exercício do outro serviço no dia a dia.

No entanto, é importante mencionar que o trabalhador poderá exercer outras atividades que não estejam descritas em contrato, mas que sejam inerentes ou compatíveis com a função que exerce.

O que não é permitido é contratar um funcionário para uma função de caixa, por exemplo, mas começar a prestar atendimento para clientes como se fosse um vendedor da loja.

Nestes casos, o trabalhador poderá pedir por uma indenização trabalhista, sendo o valor da indenização a diferença entre os salários dos dois cargos durante o período em que se caracterizar o desvio de função.

Valeu observar que não é permitido ao empregador pagar “por fora” o funcionário pelo desvio, sendo que, se quer regularizar a situação do trabalhador, deve alterar o contrato de trabalho e fazer as modificações e ajustes necessários para adequar aquele colaborador à nova função que exerce.

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Já o acúmulo de função é quando o trabalhador exerce sua função estipulada em contrato e, além disso, passa a exercer outra atividade em simultâneo dentro da empresa, que não havia sido combinada previamente entre as partes.

Importante mencionar que o acúmulo ocorre quando as funções são feitas de forma contínua, ou seja, o trabalhador não esteve apenas “ajudando” em um dia esporádico a auxiliar em alguma outra tarefa devido à uma eventualidade, mas, sim, exerça com frequência uma função extra.

Por exemplo: quando um cozinheiro, além de cozinhar, faça o trabalho de garçom ou caixa durante o expediente.

Da mesma forma que acontece no desvio de função, caberá ao trabalhador reclamante pedir por uma indenização trabalhista, sendo o valor da indenização a diferença entre os salários dos dois cargos durante o período em que se caracterizar o desvio de função.

A CLT explica que o empregado poderá rescindir o contrato e pedir indenização quando o empregador exigir serviços diferentes do que foi firmado em contrato:

"Art. 483: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

1. forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;"

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Os contratos de experiência podem ser de até 90 dias e não possuem um tempo mínimo de duração.

A quebra do contrato de experiência pode se dar tanto pelo empregado quanto pelo empregador, tendo diferentes efeitos nas duas situações.

Quando ocorre por parte do empregado, ele terá direito então ao salário devido pela empresa do período em que trabalhou, ao 13º salário proporcional e o pagamento das férias proporcionais.

No entanto, o trabalhador poderá ter de indenizar a empresa, sendo essa indenização de no máximo 50% do valor restante que ele teria a receber até o cumprimento total do contrato:

Art. 480 da CLT: Havendo termo estipulado, o empregado não poderá se desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que deste fato lhe resultarem.

Já no caso de o contrato ser quebrado por parte do empregador, o trabalhador terá direito a:

• o salário ainda devido pela empresa (saldo);
• 13º salário proporcional;
• férias proporcionais + 1/3;
• saque do FGTS e multa de rescisão de 40% sobre o saldo do próprio fundo; e
• indenização de 50% do valor total que ainda teria a receber caso o contrato fosse cumprido até o final.

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O FGTS deve ser depositado pelo empregador todo mês, sendo o seu valor de 8% do salário do funcionário, em uma conta da Caixa Econômica Federal.

Ocorre que nem sempre as empresas respeitam essa periodicidade e acabam fazendo os depósitos com atraso, ou mesmo, deixando de depositar, acertando o valor no momento da rescisão, entre outras situações.

O atraso nos depósitos por três meses poderá configurar uma possível rescisão indireta e, da mesma forma que na situação da rescisão por salários atrasados, trará os efeitos da Demissão sem Justa Causa, em sentença judicial trabalhista futura.

Sendo assim, o trabalhador terá direito a receber uma série de garantias caso tenha o seu contrato rescindido pelo atraso dos depósitos do FGTS, podendo relatar a situação no sindicato de sua categoria ou diretamente ao Ministério do Trabalho.

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O período de sobreaviso é aquele em que o trabalhador está em sua residência aguardando ser chamado pelo seu patrão para resolver alguma questão relacionada ao seu serviço.

Nestes casos, o trabalhador tem direito a receber as horas de expectativa, ou seja, ser remunerado pelo período em que ficou fora do ambiente de trabalho, mas esperando para receber alguma ordem de seu empregador.

Caso venha a executar o serviço, o empregado também irá receber, além das horas de expectativa, sobre as horas do período que trabalhou desde que foi chamado, fora do seu horário habitual de trabalho.

O sobreaviso pode durar até 24 horas e essas serão irão contabilizar 1/3 do salário normal do trabalhador.

Não é incomum que muitos empregados levem os celulares de suas empresas para casa, ou mesmo que recebam ordens nos seus próprios aparelhos enquanto já se encontram fora do seu local de trabalho.

A questão é que o trabalhador que utiliza do seu tempo fora da empresa, que em tese seria livre de preocupações com o serviço, para ficar no aguardo de ordens do empregador, estará em situação de sobreaviso.

Sendo assim, poderá pleitear na Justiça os Direitos de quem se encontra nessa situação, lembrando que, no entendimento da Justiça, são remuneráveis as 24h de sobreaviso a cada semana de trabalho, sem contar as horas excedentes a este período.

Outro regime de trabalho semelhante é a Prontidão.

A diferença é que no sistema de Prontidão, o trabalhador irá aguardar as ordens do trabalhador dentro das dependências da empresa, situação comum a profissionais que lidam com a parte técnica, informática, segurança, etc.

O trabalhador estará descansando em alguma dependência da empresa, porém, ficará em alerta para receber alguma ordem do empregador a qualquer momento.

O período de prontidão é de no máximo 12 horas e o pagamento pelo período será de 2/3 da hora de trabalho convencional do empregado.

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Quem for demitido sem justa causa tem direito a saldo salarial, aviso prévio, férias proporcionais, férias vencidas ou em dobro + 1/3, 13º salário proporcional e multa de 40% do FGTS. Além disso, atendidos os requisitos legais, o trabalhador demitido terá direito ao seguro-desemprego. Temos um guia completo para demissões sem justa causa, explicando todos os direitos.

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Os empregados desligados por motivos legítimos têm direito apenas aos dias trabalhados e férias vencidas, se tiver.

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